INSOLVENCIA ECONÓMICA Y REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL DURANTE LA PANDEMIA.

Por ANDERSON CAMACHO SOLANO 

Abogado especialista en Derecho Comercial y Financiero

Magíster en Derecho, Empresa y Justicia de la Universidad de Valencia España

El Gobierno Nacional a través de su presidente, elegido en democracia por el pueblo, tiene la difícil tarea de hacer frente a esta situación de pandemia por el COVID-19, quizá una de las situaciones más complejas que ha tenido que afrontar un presidente en la era Republicana. Por lo anterior, junto con el gabinete ministerial está generando una serie de decretos y medidas extraordinarias para hacer frente a la situación de emergencia.

En Colombia existe un régimen concursal o de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, el cual tiene como objetivo principal acompañar al empresario en situaciones de crisis a fin de lograr la protección al crédito mediante un acuerdo con los acreedores y mantener el objeto social de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.   Así las cosas, el proceso de reorganización empresarial permite preservar las empresas y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias. Si no es viable la reorganización, se debe proceder a la liquidación ordenada buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.     

De igual forma, el Código General del Proceso expedido mediante Ley 1564 de 2012, introdujo en el ordenamiento jurídico colombiano el régimen de insolvencia de persona natural no comerciante (Art. 531 C.G.P. y ss) mediante el cual, la persona natural no comerciante tiene la posibilidad de negociar sus deudas mediante un acuerdo con sus acreedores y poder liquidar su patrimonio para liquidar las deudas.

Dentro del Estado de Emergencia, Social y Económica decretado por la Presidencia mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 para contrarrestar los efectos de la pandemia, se expidió el Decreto Legislativo 560 de 2020 mediante el cual se adoptaron medidas especiales para flexibilizar los procesos de reorganización y los procesos de insolvencia a fin de proteger a las empresas de los efectos devastadores del virus.    

La flexibilización consiste en que el Juez del concurso no hará un examen profundo sobre la formación financiera y contable que se presente, lo cual será responsabilidad del deudor y de contador dentro del marco de la presunción de buena fe (Art. 83 C.N.) Así, el Decreto da la posibilidad al comerciante para que pueda continuar desarrollando su actividad económica e incluso acceder al crédito financiero o pedir una ampliación de plazos mientras realiza un acuerdo con acreedores según la prelación de créditos suspendiendo cualquier procesos judiciales que se haya iniciado y así poder salir a flote de la situación de emergencia económica.   Puede el deudor emitir títulos representativos de la empresa a fin de ser negociados con los acreedores u otorgarlos como garantías.

Así las cosas, el deudor debe presentar un aviso de intención y un proyecto de acuerdo con la declaración juramentada del contador de la empresa o contador particular y presentar unos soportes para que el juez del concurso o mediador analice esa información y así crear un espacio de negociación con los deudores.

Es importante mencionar, que el Decreto 560/2020 tiene como objetivo mitigar el efecto de la situación de emergencia a las empresas mas no se refiere a la insolvencia de la persona natural no comerciante. Sin embargo, dichas personas naturales igual tienen la oportunidad de comparecer ante los centros de conciliación, cámaras de comercio o notarías a fin de presentar acuerdos con sus acreedores.

Existe el principio de solidaridad que lo establece nuestra Constitución al definirnos como un Estado Social de Derecho, inspiración propia de la filosofía Kantiana y de Cesar Becaria, donde el Estado Colombiano tiene unos objetivos fundamentales como son: La prevalencia de la persona y su dignidad humana, el respeto de las Instituciones y la solución de los problemas sociales.

En consecuencia, es muy cierto que se necesita de la solidaridad del sector financiero y real a fin de que se otorguen plazos adicionales y algunas ayudas a fin de poder cumplir con las obligaciones a posteriori y no incurrir en mora crediticia. Es razonable, fundamentados en la solidaridad, que no se inicien acciones judiciales a fin de hacer exigibles las obligaciones en mora durante la cuarentena, de todas formas, los juzgados han cesado sus funciones de manera temporal y los términos judiciales han quedado suspendidos.

No debemos caer en la irresponsabilidad, de amparados en el principio de solidaridad constitucional, sustraernos de nuestros pagos y compromisos por la situación de calamidad pública, pues las consecuencias que ello podría traer para la economía del país, serían lamentables,  si Fogafin (Fondo de Garantías Financieras) no pudiera cubrir ese hueco gigante y los bancos entraran en iliquidez y finalmente quiebra, llevándose seguramente los ahorros y el futuro de muchos ahorradores, generando así un pánico financiero colectivo.

En definitiva, las cosas no pueden funcionar así. Los ciudadanos debemos actuar antes que todo, con honestidad. Si usted se encuentra en una situación económica apretada y no tiene los recursos suficientes para alimentar a su familia y pagar la cuota de su crédito hipotecario o tarjeta de crédito, por favor alimente primero a sus hijos a su esposa y a usted mismo, pues es su deber moral y primero está salvaguardar la vida e integridad personal. Ahora bien, si usted tiene la posibilidad de alimentar a sus hijos y seguir cumpliendo con sus compromisos con el sector financiero y real, bien porque tenía ahorros, bien porque puede seguir produciendo desde su casa o bien porque no va a gastar dinero en ocio, por favor hágalo. No se sustraiga de sus obligaciones, no aproveche esta situación para incurrir en mora, no haga trampa y actúe de buena fe como lo ordena el Artículo 83 de nuestra Constitución.

Recordemos que actuar con honestidad es la mejor de las medidas para afrontar la crisis, evitar el colapso del sistema económico y mantener la unidad nacional. Si bien la teoría de la imprevisión es una institución de derecho del derecho civil que en efecto permite extinguir, suspender o modificar las obligaciones contractuales ante una situación sobreviniente e imprevista (una pandemia), es una teoría que se basa también en el principio de la buena fe y la equidad natural (Artículo 32 Código Civil) y tiene como característica la irresistibilidad, de tal manera que quien puede asumir su subsistencia y de la su familia y además el pago de sus obligaciones, lo debe hacer, pues la Ley también castiga a quien de forma dolosa deja de cumplir o pagar lo que debe. Por favor, no aprovechemos la pandemia para hacernos los “vivos” pues no peor plaga que la corrupción.              

Por último, hay que decir que se requiere del ejercicio del derecho de postulación el cual es obligatorio porque se requiere de un abogado para realizar los trámites respectivos, bien sea para representar a la empresa e iniciar las acciones concursales flexibles del decreto de emergencia o bien para presentar la solicitud respectiva a nombre de la persona natural no comerciante.  El solicitante no debe ser celoso de acudir a los procesos de insolvencia pensando en el impacto negativo ante las centrales de riesgo o ante la posibilidad que las Entidades financieras cierran la posibilidad de crédito,  pues el trámite de emergencia establece algunas excepciones para evitar esas situaciones.