LA HIPOTECA INVERSA.
Por ANDERSON F. CAMACHO SOLANO
Abogado especialista en Derecho Comercial y Financiero
Magíster en Derecho, Empresa y Justicia de la Universidad de Valencia España
Magíster en Derecho, Empresa y Justicia de la Universidad de Valencia España
El anuncio del Gobierno Nacional a través del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de reglamentar mediante decreto las condiciones de operación de la hipoteca inversa y la renta vitalicia inmobiliaria, han generado toda clase de opiniones a favor y en contra de la iniciativa gubernamental.
Muchas opiniones resultan ser acertadas al conocer los antecedentes y motivaciones del decreto, así como los beneficios para las personas adultas, en cambio, son en mayoría los ataques verbales en contra de la iniciativa porque existe un desconocimiento total de la figura y los comentarios negativos y ofensivos son producto de un simple apasionamiento político y de una irresponsabilidad tal como cuando se dice que el Gobierno le va a robar la vivienda a las personas de edad.
En primer lugar, partamos del hecho de que el decreto no es impositivo, pues acá rige el principio de la autonomía de la voluntad, fuente de las obligaciones según lo establece el Artículo 1494 del Código Civil Colombiano [1], que se entiende como la capacidad de una persona de obrar por sí misma y con libertad que le garantiza el ejercicio de unos derechos, limitando su goce hasta donde comienza el derecho de lo demás [2]. Quiero decir con lo anterior, que la figura jurídica que se propone podrá tener efectos jurídicos siempre que una persona se obligue y asuma obligaciones al comprometerse voluntariamente.
Ahora, la hipoteca es un derecho real que se constituye como prenda de garantía sobre un bien inmueble (Artículos 665 y 2432 del Código Civil Colombiano) y es una figura jurídica ampliamente por la ciudadanía pues las líneas de créditos hipotecarios han sido de los productos financieros más utilizados por los colombianos para adquirir vivienda y para garantizar créditos empresariales.
El concepto de hipoteca inversa, si bien es hoy la tendencia periodística, no es una figura jurídica nueva, ni es invención del Gobierno Nacional Colombiano ni del partido Centro Democrático, pues es un concepto regulado por muchas legislaciones en varios países del mundo como Perú, que es nuestro vecino geográfico.
Mi gran amigo, colega y socio Esteban Gaviria Tobón, quien actualmente es abogado miembro del Parlamento Europeo, Unidad de Derecho Comprado, hacía memoria al respecto años atrás, “cuando España en el 2007 y Perú en el 2018 sucumbieron Hispanoamérica al tenor de sus leyes 41 y 30741 respectivamente, con tan proclamada regulación – y sin contar el tracto histórico regulatorio británico al respecto” [3].
España define esa figura como un “préstamo o crédito hipotecario donde el propietario realiza disposiciones (desembolsos), normalmente periódicas, aunque podría ser esa disposición de una sola vez, hasta un importe máximo del valor de la tasación (avalúo del inmueble) en el momento de la constitución. La recuperación del capital y de los intereses por parte de la entidad hipotecaria se produce cuando fallece el propietario, de una vez, mediante la cancelación de la deuda por parte de los herederos o la ejecución de la garantía hipotecaria por parte de la entidad de crédito” [4].
Estados Unidos, en la década de los sesentas, fue pionero en el tema bajo la figura de reverse mortgage y a partir de ese primer contrato en 1961 se comenzó a desarrollar la figura en el mundo jurídico y académico, pues en el año 1977 se publicó por la Universidad British Columbia de Canadá, la tesis denominada “A home Equity Dissavings Program for Elderly Homeowners” [5]. Con la publicación de esta tesis, se contextualizó el término hipoteca sobre un inmueble en relación con los gastos de las personas mayores o en jubilación (dissavings) que en su traducción que corresponde a esos gastos de la persona mayor posterior a la etapa posterior de ahorro (savings). Precisamente, “el estudio busca la inclusión del inmueble como una forma de consumir lo ahorrado”. [6]
Más adelante, en el Reino Unido, se creó el término Home Equity Conversion Mortgage, el cual es conocido por sus siglas en inglés HECM y con ello se establecieron las bases y características de lo que se denominaría la hipoteca inversa.[7] Así las cosas, tanto en Estados Unidos como en Reino Unidos existe una regulación amplia sobre la hipoteca inversa y cumple una función social muy importante pues garantiza la subsistencia de las personas mayores en su etapa no productiva.
Entonces, teniendo de presente los anteriores antecedentes históricos y los más recientes estudios de estadística por parte de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, citados en el mismo Decreto, se ha detectado que existe un fenómeno de pobreza oculta (propietarios de inmuebles en estratos altos pero sin ingresos) que afecta una parte de la población vulnerable y que tiene protección especial a nivel constitucional, pues el Artículo 46 Superior señala que “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”.
En mi opinión, es una realidad que existe una gran parte de la población adulta mayor de 60 años, que carece de un ingreso suficiente para su manutención bien porque su ingreso pensional es muy bajo en comparación con sus gastos de vida o simplemente porque no alcanzaron un derecho de pensión como tampoco un ahorro adecuado y suficiente, pero en ambos casos, tienen la titularidad del derecho de propiedad sobre un bien inmueble que si bien representa u activo patrimonial y tiene un valor comercial, también genera unos costos de sostenimiento como impuestos, servicios públicos, reparaciones que hacen insuficiente el ingreso. Es una realidad de igual forma, que muchos de esos adultos mayores viven en soledad porque sus hijos decidieron irse del país o simplemente no los tuvieron y carecen de parientes cercanos. Es lamentable ver que los hijos y parientes no procuran una vejez digna de su progenitor, pero siempre están a la expectativa de qué bienes van a conformar la masa herencial que será objeto de liquidación.
En todos los casos, las personas son libres de disponer de sus bienes en vida y nadie está obligado a asegurar un patrimonio a su descendencia ni mucho menos a heredar en vida, en cambio, sí estamos en el derecho de buscar unas mejores condiciones de vida para una vejez digna y la hipoteca inversa bien puede ser una alternativa para generar unos mejores ingresos a cambio de que una entidad financiera pueda disponer del dominio de un inmueble cuando fallezca la persona que disfrutó de una renta vitalicia gracias a esa garantía especia de la hipoteca inversa, que en últimas es la celebración de una renta vitalicia al tenor de lo dispuesto en el Artículo 2287 del Código Civil pero con una garantía especial para el cumplimiento de las obligaciones que de allí se deriva [8].
[1] Código Civil Colombiano (Artículo 1494) <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”
[2] La Corte Constitucional Colombiana en Sentencia C-934 de 2013 estudió el principio de la autonomía de la voluntad privada reconociéndola facultad otorgada por el ordenamiento positivo a los individuos para disponer de sus intereses con efecto vinculante.
(Consulta: Junio de 2020)
[4] Ley 41 de 2007 que modificó la Ley 2 de 1981 sobre Regulación del Mercado Hippotecario en España.
[5] Lloraine Davis, A. (1972) “A home Equity Dissavings Program for Elderly Homeowners” British Columbia University. Disponible en: https://open.library.ubc.ca/cIRcle/collections/ubctheses/831/items/1.0094206
(Consulta: Junio de 2020)
[6] Méndez Sánchez – Castillo, J. M. (2017) “La Función Social de la Hipoteca Inversa”. Colegio Universitario de Estudios Financieros. Disponible en: http://biblioteca.cunef.edu/gestion/catalogo/doc_num.php?explnum_id=2053
(Consulta junio de 2020)
[7] Existe un estudio titulado “A capsule history of reverse mortgage plus” publicado en el Reino Unido y que permitió crear el término HECM”. Disponible en: http://www.retirement-plus.co.uk/downloads/570-2-7-2008-HistoryER-050608.pdf
[8] Código Civil Colombiano (Artículo 2287) – DE LA CONSTITUCIÓN DE RENTA VITALICIA – “La constitución de renta vitalicia es u contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas o de un tercero”.
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